Bail commercial : huit points de vigilance

ÉCLAIRAGE — En théorie, le bail commercial peut être purement oral. En théorie, seulement… En pratique, mieux vaut tout écrire. La conclusion d’un bail commercial reste un exercice délicat qui tente de déminer les éventuels contentieux à venir. Dans l’intérêt du bailleur comme du preneur.

Neuf ans, c’est long, beaucoup de choses peuvent évoluer. Une copropriété qui vote de coûteux travaux de rénovation énergétique, un preneur qui collectionne les retards de paiement, ou qui souhaite changer d’activité, une énième nouvelle taxe… Oui, neuf ans, c’est décidément long. Éclairage sur les questions à se poser dans la conclusion d’un bail commercial.

Quelle est la destination du bail ?

À quelle activité sont dédiés les locaux ? La clause de destination peut paraître comme une simple formalité. En pratique, cette clause peut vite se transformer en casse-tête. « Dans les baux, on s’aperçoit parfois que le propriétaire confère au locataire des clauses contractuelles qui encadrent l’activité dans des termes qui ne sont pas toujours conformes à ceux des règlements de copropriété », témoigne Grégory Cherqui, avocat au barreau de Paris, spécialisé en Droit des baux commerciaux. Un exemple ? Les restaurants ou les bars que la copro a parfois explicitement proscrits. Pour le coup, aucune ambiguïté. Malheureusement, les mentions ne sont pas toujours aussi précises. « Parfois, nous rencontrons des règlements qui acceptent « tous commerces, sauf nuisances ». De facto, cela n’exclut pas la restauration, mais il y a alors la question de l’extraction », poursuit l’avocat parisien. Il faudra alors préciser dans le bail que des travaux seront effectués pour éviter les nuisances sonores et olfactives. La vérification ne se cantonne pas à vérifier la compatibilité avec le règlement de copro. L’activité doit aussi coller aux règles d’urbanisme. « Certains PLU peuvent autoriser tel type de commerce, et en interdire un autre type. » Grégory Cherqui parle d’expérience. « En cas de changement d’usage, lorsque joue la clause de déspécialisation, il est bon de se renseigner auprès des services de l’urbanisme pour savoir ce qui est prévu ou non sur ce linéaire. »

Quelle sera la répartition des charges et taxes ?

La loi Pinel de 2014 a imposé un inventaire précis et limitatif des charges et des impôts. On a bien dit « précis et limitatif ». Gare aux expressions trop vagues comme les « taxes locatives » sans aucune valeur. Il faut avoir le sens du détail : remboursement de la taxe foncière, taxe d’ordures ménagères, taxe de balayage, taxe annuelle sur les bureaux en Île-de-France… Idem pour les charges. L’exercice peut sembler fastidieux avec des tableaux qui courent sur plusieurs pages, mais il désamorce les contestations futures puisque tout a été écrit dès le départ. « En matière de bail commercial, tout ce qui n’est pas écrit n’est pas dû, prévient Grégory Cherqui. Le bailleur ne peut pas se contenter de dire que le preneur doit rembourser les taxes et les charges. » C’était le but de la loi Pinel qui souhaitait éviter les abus. Il s’agissait de faire en sorte que le preneur, lorsqu’il s’engage, sache précisément les charges et taxes à sa charge. Bien sûr, en neuf ans, rien ne dit que d’autres taxes ou charges ne verront pas le jour. Pour Grégory Cherqui, le bailleur peut cependant se prémunir en indiquant au moins que toute nouvelle taxe ou charge liée à l’usage du local ou procurant un service au locataire sera à sa charge.

Quand et comment réviser les loyers ?

En matière de bail commercial, le loyer est fixé librement. En revanche, la révision du loyer est sévèrement encadrée. Cette révision peut être légale : le Code du commerce prévoit une révision triennale à la demande du bailleur ou du locataire. Si rien n’a été précisé dans le contrat, cette révision s’applique. Aujourd’hui, la majorité des contrats prévoit une clause d’indexation qui permet de réviser automatiquement le loyer selon un indice de référence, de plein droit et sans notification préalable. La fréquence peut varier, même si elle est généralement d’un an ; de même que l’indice. Cette révision intervient à la hausse comme à la baisse. « Une clause qui ne réviserait le loyer qu’à la hausse, serait automatiquement nulle », précise Grégory Cherqui. Depuis août 2022 et jusque mars 2024, afin de protéger les PME contre l’inflation galopante, la hausse a toutefois été plafonnée : pas plus de 3,5 % pour les clauses d’indexation basées sur l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC). Cette clause représente souvent un levier de négociation, avec la possibilité d’y adjoindre, par exemple, une clause-recette (ou clause de loyer variable) où le montant du loyer sera aussi défini en fonction des recettes du locataire avec une partie fixe et une partie variable.

Comment répartir les travaux ?

Là aussi, ce qui n’a pas été écrit ne sera pas dû. Et pour les baux conclus ou renouvelés depuis 2014, le bailleur ne peut plus tout faire supporter au preneur. En principe, « on peut tout mettre sur la tête du locataire, sauf ce qui relève de l’article 606 du Code civil », rappelle Grégory Cherqui. Pour faire simple, tout ce qui touche au clos et au couvert concerne le propriétaire, tandis que le locataire écope des dépenses de réparations locatives. Concernant les travaux de mise en conformité ou ceux liés à la vétusté, s’il est encore possible de les mettre à la charge du preneur, c’est à la condition que ces travaux ne soient pas assimilables à des « grosses réparations » au sens de l’article 606. Si des travaux impliquent d’intervenir sur le bâti, ils seront à la charge du bailleur. Malheureusement, le curseur n’est pas toujours aussi clair. Grégory Cherqui cite l’exemple d’un ravalement de façade. Qui paye ? Le bailleur ou le locataire ? « Tout dépend de la nature des travaux. Une partie relève de l’article 606 du Code civil, quand on touche à la structure de l’immeuble. Mais s’il s’agit d’une simple mise en peinture, on peut considérer alors que cela relève de l’entretien. » La conformité des établissements relevant du public fournit un autre exemple. Normes d’incendie, accessibilité des locaux, ces travaux échoient au locataire, mais des exceptions existent. Par exemple, si la porte d’entrée n’est pas suffisamment large pour permettre le passage d’un fauteuil roulant, ou s’il existe une marche extérieure nécessitant un aménagement particulier.

BON À SAVOIR

L’impact du décret tertiaire sur les baux commerciaux

Le bail commercial est rattrapé par la transition écologique. Depuis 2012, le bailleur doit fournir une annexe environnementale ou " bail vert " (pour les bâtiments d’une surface de 2 000 m.). La réglementation exige également depuis 2014 un état récapitulatif des travaux réalisés et un état prévisionnel des travaux programmés dans les trois ans. Mais à l’évidence, c’est le décret tertiaire de 2019 qui aura le plus lourd impact. « L’État fixe des dispositions réglementaires, des objectifs de réduction de consommation, une obligation de déclaration annuelle des consommations, mais fait peser ces obligations sur le bâtiment », explique Laurent Bidault, avocat au sein du cabinet Novlaw. Le texte exige une réduction de la consommation d’énergie dans les bâtiments tertiaires (+ de 1 000 m.) d’au moins 40 % en 2030, 50 % en 2040 et 60 % en 2050 par rapport. 2010. Et pour mesurer les progrès, les consommations doivent être transmises annuellement. La plateforme Operat, sous peine d’amende. Qui du bailleur ou du preneur communique les consommations ? Aux deux parties de s’entendre et de le formaliser dans le bail. Laurent Bidault le constate, m.me si on manque encore de recul sur ce décret tertiaire, cela devient un sujet. Car pour atteindre les ambitieux objectifs du décret, il faudra demain réaliser des travaux de rénovation souvent coûteux. À La charge de qui ? Le preneur qui profitera mécaniquement d’une facture énergétique réduite ? Ou le propriétaire ? Il appartiendra aux deux co-contractants d’agir de concert et définir, ensemble, les actions qui relèvent de chacun.

Quels travaux à la restitution des locaux ?

Les clauses de restitution des locaux réclament aussi une vigilance particulière. Le locataire à obligation de restituer les locaux en bon état de réparation. Les termes du bail revêtent une importance essentielle. « Bon état » ne veut pas dire exactement la même chose que « parfait état », l’intensité de l’obligation n’est pas la même. Grégory Cherqui dit rencontrer peu de problèmes pour les surfaces commerciales où les baux sont généralement transmis avec le fonds de commerce. Ce n’est pas forcément le cas des locaux de bureaux. « Il faut prévoir un pré-état des lieux pour lister les travaux nécessaires avant la restitution », conseille l’avocat. Par exemple, pour décloisonner et repeindre, sous peine de devoir verser des indemnités. Ces travaux doivent être menés avant l’expiration du bail, car le propriétaire qui ne peut pas remettre immédiatement son bien en location peut réclamer une indemnité d’occupation justifiée par la durée des travaux nécessaires.

Quelles clauses en cas de cession ?

En pratique, une cession portant uniquement sur le droit au bail est proscrite. En revanche, le bailleur ne peut s’opposer à une transmission du bail dans le cadre d’une cession de fin de commerce. De nombreuses clauses existent cependant. Parmi les plus courantes, on trouve la clause de garantie solidaire. Comme son nom le suggère, le locataire qui cède son activité s’engage à répondre solidairement de la bonne exécution du bail par le cessionnaire et en particulier à éponger les éventuels loyers impayés du nouveau locataire. Depuis la loi Pinel, cette garantie solidaire est néanmoins limitée à trois ans à compter de la date de la cession. Un bailleur peut aussi glisser une clause de droit de préemption qui lui permettra de récupérer la jouissance de son local en cas de vente du fonds de commerce. Il pourra alors se substituer à l’éventuel acquéreur. S’il ne peut s’opposer à la cession de bail lorsque le locataire vend son fonds de commerce, le propriétaire peut dicter certaines conditions. Par exemple, en soumettant la cession de fonds de commerce à son agrément exprès et préalable (faculté d’agrément dont il ne doit pas abuser néanmoins). Ou encore en prévoyant des clauses qui imposent certaines formes pour la cession.

Quelles modalités de renouvellement ?

Il n’est jamais trop tôt pour penser au renouvellement du bail. Neuf ans, c’est long. La conjoncture, l’attrait du quartier peuvent évoluer et modifier la valeur locative du local. « Si rien n’a été prévu dans le bail, explique Grégory Cherqui, le loyer de renouvellement sera alors plafonné, ne pouvant dépasser la variation de l’indice de référence, ILC ou ILAT selon les cas ». On imagine alors la frustration du bailleur lorsque la valeur locative du local a fortement augmenté. Au moment de la conclusion du bail, ou de son renouvellement, le bailleur et le preneur ont cependant la faculté d’écarter ce plafonnement pour s’aligner sur la valeur locative. Précisons que le plafonnement ne s’applique pas non plus si le bailleur démontre que les facteurs locaux de commercialité ont sensiblement changé. Cependant, si le locataire est d’accord, il est évidemment préférable d’écarter le plafonnement par une clause du contrat pour éviter un débat sur ce point au moment du renouvellement. Autre avantage : le « plafonnement du déplafonnement » instauré par la loi Pinel de 2014 (l‘augmentation est limitée à 10 % par an) ne s’applique que lors d’un déplafonnement en raison de la modification des facteurs locaux de commercialité. Signalons enfin que le déplafonnement à la valeur locative devient automatique au bout de douze ans, c’est-à-dire lorsqu’aucune partie ne s’est manifestée au bout de neuf ans et que le bail a été prolongé tacitement pendant encore trois ans.

Quelles clauses de résiliation ?

La conclusion du bail doit aussi anticiper sur la résiliation. Le locataire a la faculté de résilier le bail à la fin de chaque période triennale, sans aucune justification. En dehors de cette période, seuls quelques motifs bien précis (retraite, décès…) peuvent justifier la résiliation. Côté bailleur, cette résiliation est plus complexe. S’il peut également résilier le bail à l’issue d’une période triennale, les motifs sont davantage encadrés : transformation de l’immeuble en habitation, reconstruction de l’immeuble ou surélévation… En dehors de cette période, la seule possibilité pour le bailleur de résilier le contrat est de démontrer d’un manquement du propriétaire. C’est l’objet de la clause résolutoire qui permet de sanctionner un manquement du locataire comme des impayés, des dégradations… Là aussi, cette clause doit être précise et lister tous les manquements autorisant sa mise en oeuvre. La clause résolutoire n’est cependant pas systématique : elle ne peut être acquise avant l’expiration d’un délai d’un mois suivant la délivrance d’un commandement de payer ou d’une sommation d’exécuter.

TROIS QUESTIONS À … David Semhoun, cabinet Nahmias-Semhoun, avocat au barreau de Paris

Litiges : « le recours à la médiation devient quasi systématique »

En matière de baux commerciaux : quels types de litiges reviennent le plus souvent ?

Le litige le plus courant porte sur les impayés de loyers et de charges. Puisque le locataire manque à ses obligations, la clause résolutoire peut fonctionner, et le bail être résilié. Cela peut aussi être un bailleur qui souhaite augmenter le loyer, et un preneur qui s’y oppose. Ce sont les litiges que nous observons aujourd’hui le plus fréquemment. Nous rencontrons aussi des contentieux liés aux travaux. L’exemple type est celui d’un ravalement de façade voté par la copropriété avec un bailleur qui souhaite répercuter le coût sur le preneur. Si le bail n’est pas suffisamment précis sur ce point, il y a matière à litige. La notion de vétusté est aussi un sujet qui revient régulièrement : en l’absence de précision dans le contrat, le preneur n’est pas tenu aux réparations liées à la vétusté, mais cette notion prête parfois à des interprétations différentes et comporte une part de subjectivité.

Comment prévenir ces litiges liés aux travaux ?

D’une façon générale, il faut veiller au devoir d’information. Disposer des PV d’AG de la copropriété permet par exemple de connaître les décisions votées au cours des trois dernières années. Cette information permet de désamorcer bien des problèmes en amont. Réaliser un check-up du local à l’entrée dans les lieux est aussi conseillé car une fois que le preneur a pris possession du local, revenir sur son état est plus compliqué. Cela suggère parfois de faire passer un homme de l’art pour s’assurer de l’absence d’amiante, de se procurer le PLU ou, à Paris, par exemple, dans certains immeubles, de se renseigner sur la zone d’infestation des termites… La loi Pinel a eu l’avantage de clarifier les charges et les travaux à la charge des deux parties. Auparavant, le bail pouvait tout mettre à la charge du preneur, y compris parfois, des travaux portant sur le gros oeuvre. Maintenant, c’est terminé, cette liste ressemble souvent à un inventaire à la Prévert, mais au moins tout est écrit.

Rencontrez-vous davantage de litiges qu’auparavant ?

Pas plus qu’avant, mais nous observons une tendance à la négociation pour désengorger les tribunaux. A Paris, en référé, quatre à cinq mois sont nécessaires aujourd’hui (selon que l’affaire est renvoyée), contre deux à trois mois auparavant. Cette tendance à passer par un médiateur s’est imposée durant le Covid, elle devient aujourd’hui quasi systématique. Cela peut éviter des procédures très longues, avec des expertises judiciaires qui exigent parfois plusieurs années. C’est souvent l’intérêt des deux parties de trouver un terrain d’entente via la négociation pour s’épargner une procédure longue, fastidieuse et à l’issue incertaine.